法不能向不法讓步。隨著電影《第二十條》大熱，如何認定“正當防衛”又一次引發了人們的關注。在“正當防衛”的認定過程中，檢察院依法行使檢察權，依法保護人民群眾合法利益，保護正當行為，懲罰侵害人民生命財產權益的不正當行為，是維護社會正能量的重要因素。面對相似案件，傳統法律作出過何種處理，其制度如何建設及運行？案件說理如何？這是我們需要觀察與思考的問題。

筆者通過清代的兩起“正當防衛”案件，剖析清代審理活動的制度邏輯，分析其制度建設、法律適用與案件說理過程，以期為當代法治建設提供傳統法文明資源。

清代“正當防衛”案例及其說理

清代司法活動中，面對命盜重案時，非常注重對行為的正當性審查。如果行為人的傷害行為是為了維護更重要的法益，則其行為就具有正當性，即“情有可原”。在這一價值判斷下，司法者會酌情減輕行為人的刑罰，如果其行為維護的法益非常重大，則其行為從法益角度被認為阻斷了違法性，從而肯定其行為的正當性，且免除其刑事處罰。

（一）“父被緦麻叔毆死還毆斃叔”案

清乾隆十二年，江西司報告稱，陳開士是陳功俚和陳新兆的父親，陳善士是陳開士的堂弟，則陳功俚和陳新兆是陳善士的侄子。本案中，陳開士和陳善士因為爭奪水源打斗，陳功俚兄弟二人因見父親被毆，于是趕來救護。當看到父親被毆打斃命，兩兄弟情急來救，陳善士懼怕對方報復，當場戳傷陳功俚。陳新兆看到這一幕，就用水棍毆打陳善士，隨后逃跑。陳善士在追趕陳功俚時，被陳功俚用鐵鍬打中頭頂和腹部，此時，陳善士仍不停止傷害行為，被陳功俚打斷肋骨殞命。

江西巡撫原擬陳功俚斬監候，陳新兆徒罪。在討論案情時，刑部將問題的核心放在二人是否是“情急救父”上。刑部首先梳理了本案應當適用的法律淵源，并將焦點放在如何評價侄子毆打甚至殺死族叔這一行為。如果族叔毆打其父親，在法律層面上講，侄子毆殺族叔的行為具有一定的正當性，可以免除一定責任。隨后，本案焦點又轉向陳功俚和陳新兆的行為是否可以免除責任？刑部認為，“今陳善士既將小功服兄陳開士戳傷致死，已干斬決之條。陳功俚目擊父親已斃，慘痛迫切，遂用所帶開圳鐵鍬將緦麻服叔陳善士毆打致死，較之毆親伯叔父母該犯絞決而其子擅殺者其情更輕，應即照‘子孫即時殺死行兇人勿論’之律，照律勿論；其助毆之陳新兆，并予免議?！币簿褪钦f，刑部認為，陳善士將陳開士打死，本身應當斬立決。但陳功俚看到父親身死，慘痛之情溢于言表，毆打行兇者，其行為具有正當性，而且陳善士不是其父親一母同胞的親兄弟，只是堂兄弟，不能按照毆親伯叔律定罪，應當再減輕罪責。且陳功俚行為具有即時性，應當按照法律規定，不認為是犯罪，其行為具有正當防衛的性質。

（二）“擅殺罪人擬絞奉旨加恩免罪釋放”案

清乾隆四十五年，安徽司報告，王忝幅等人因為雨季農田積水，試圖泄水。由于其田畝在防護堤旁，便起意盜挖對岸防護堤泄水。這一行為無疑會造成巨大的公共安全隱患。尹尚岳和李林看到王忝幅一行人的危害行為，先是集合眾人大聲喝止，見對方無動于衷，且危害性愈發緊迫，于是鳴槍警告，不料將王忝幅和王佩打傷斃命，李林也因阻止侵害行為打死陳淇。

針對這一案件，刑部的關注點集中在王忝幅等人行為的危害緊迫性以及尹尚岳等人行為的正當性上。從行為的正當性和法律體系角度出發，刑部提出河堤是保護村民生命財產安全的重要保障，王忝幅等人的行為社會危害性極大，罪無可恕。在確定其行為性質后，刑部從法律層面予以分析說明，認為王忝幅等人盜挖官堤，對公共利益造成了嚴重侵害，屬于正在進行侵害行為的“罪人”，尹尚岳等村民是正當權益受到侵害的受害者，是具有正當理由阻止對方犯罪的“應捕之人”，且當時王忝幅等人沒有與尹尚岳等人直接發生沖突的故意，故應當按照“罪人不拒捕而擅殺律”處斷。但皇帝對此有不同看法?；实蹚摹叭饲椤苯嵌瘸霭l，首先分析了王忝幅等人的行為“情罪重大”，不是一般傷害罪的行為，且尹尚岳是為了保護地方百姓生命財產安全，其行為本身具有充分的正當性，且尹尚岳的槍支為合法持有，不是私藏，最終認為尹尚岳無罪。

清代審判制度架構與個案衡量

在清代案件辦理過程中，皇帝、中央官員和地方官員存在著明確的權責區分，形成了非常鮮明的制度地位，這一制度地位促成了不同案件的論證模式，三者共同推動法律適用過程中對正當解釋和個案正義的達成。

（一）清代審判權力的層級架構

在命盜案件中，清代司法活動的參與者可以分為三方：以督撫為代表的地方官員、以刑部為代表的中央官員以及作為最終復核者的皇帝。其中，地方官員傾向于機械適用法律，刑部則注重案情分析與法律體系分析，皇帝則專注于對疑難案件的案情分析。要言之，地方官員關注“國法”，皇帝關注“天理”和“人情”，刑部則是通過法律解釋融合“國法”“天理”和“人情”。這一權力架構具有深刻的歷史來源。

在先秦時期，儒法兩家就不斷探討如何進行制度建設，以及各主體在制度建設中的作用。法家認為，君主與大臣之間的職責權限有明確規定，臣子作為一個整體，日常行使職能，君主則要保證國家制度嚴格按照法律運行，國家運行不能帶有任何“人情”因素。儒家認為，君主的職能在于選賢舉能，限制自身的恣意和欲望，以維持國家良好運行，在限制君主干預國家的同時也要求君主發揮一定的能動性。

進入帝制時期以后，關于法律體系建設以及如何實現社會公平正義，產生了新的制度構建。如《晉書·刑法志》中提出的“主者守文”“大臣釋滯”與“人主權斷”的制度構想，要求“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。天下萬事，自非斯格重為，故不近似此類，不得出以意妄議，其余皆以律令從事。然后法信于下，人聽不惑，吏不容奸，可以言政。人主軌斯格以責群下，大臣小吏各守其局，則法一矣”。即在一般案件中，直接審理者應嚴格遵循法律規定，在法律適用存在疑難時，則應上報朝廷，由上級官員對法律含義、體系和適用情況進行更明確的說明與解釋，在案件需要權宜處斷或者需要對法律解釋進行修正時，則應由皇帝對相關疑點進行說明，并根據事態本身提供單獨的解決辦法。

在這一制度建設的構想下，案件被分為田土細故、徒流案件和命盜重案三個類別，清代統治者根據案件嚴重性分類確定了嚴格的逐級審轉復核制度。在這一制度中，地方官員、中央官員和皇帝之間構成了等差式的權力位階，且三者之間適用法律的方式也有了嚴格的分野：地方官員的職責在于“守文”負責清查事實，嚴格適用法律條文；中央官員則負責“釋滯”，即對法律體系進行解釋，或者比附援引，或者擴大解釋法律，通過法律體系化的解釋手段及對案情關鍵要素的鎖定與行為定性獲得更加合適的法律適用結果；皇帝則負責“權斷”，在疑難案件中，專注于對案情的解釋分析，訴諸作為人的一般心理和社會善良風俗對審判結果的一般期待，以修正部分案件中的不合理結果。在上述分工中，“守文”環節基本只涉及“國法”，“釋滯”則涵蓋“天理”“國法”“人情”三個要素，“權斷”只專注于“天理”和“人情”?？梢?，清代審判活動的權力架構和其論證內容之間存在對應關系。

（二）對“正當防衛”行為的案件說理

在案件說理過程中，大部分情況下的參與者為刑部與地方督撫，特殊情況下，皇帝也會加入這一邏輯證成過程，形成“刑部-督撫”的二元模型或“皇帝-刑部-督撫”的三元模型。而且相對于刑部，皇帝在矯正裁判時受到的限制更小，在論證其邏輯正當性時，引用成文法的概率明顯低于刑部或者督撫。刑部一般會對律例與案情進行雙向解釋，而督撫則一般陳述案情后直接引用成法，皇帝則將精力更多放在對特定情節的細致分析上。

上述兩個案件中，“父被緦麻叔毆死還毆斃叔”案涉及親屬之間的沖突。本案中，地方官員擬罪時嚴格適用卑幼毆殺尊長相關加重條款，認為行為人的行為惡性極大，應當判處斬監候。刑部在梳理相關法律淵源后，通過分析陳善士行為的惡劣程度、陳功俚等人的現場實際狀況，并強調了陳功俚在當時情境下的主觀狀態，認定陳功俚兄弟二人行為的正當性，并通過對服制關系的進一步區分，排除了部分法律淵源適用的可能，最終認定陳功俚兄弟二人的行為是“正當防衛”，不具有刑法上的可追責性。

“擅殺罪人擬絞奉旨加恩免罪釋放”案則涉及犯罪行為和保護公共利益之間的關系。本案中，地方官員認為，應當對尹尚岳等行為人擬絞監候。但皇帝提出了不同意見，王忝幅等人的危害行為對公共安全的危害極為嚴重，尹尚岳等人的行為具有正當性亦毋庸置疑，且當時并沒有其他更好的辦法，事出緊急，不能要求行為人有更為冷靜的處理方法，最終認為尹尚岳等人應當無罪釋放。

從上述案件處理結果來看，法律解釋經歷了嚴格適用法律到體系解釋法律，再到維護正當行為的轉變。其核心反映了在追求法的穩定性和個案的公平正義時，各級權力主體對案件的不同理解，以及上級對下級的內部監督與糾正，從而達到法律的正當解釋和個案公正的目的。

在當代法治建設過程中，每個案件都有其特有的獨特性，也有與現有案件的相似性，如何把握類案和個案的關系，是一個非常重要的問題。為維護公平正義，傳統中國建構出了以“主者守文”“大臣釋滯”與“人主權斷”為核心的制度形態，產生了以“天理”“國法”和“人情”為核心內容的法律論證思維，形成了以田土細故、徒流案件和命盜重案為核心的案件分流體系，并在長期的歷史實踐中形成了獨特的法律適用模式，這一模式與當代制度體系，在精神內核上存在異曲同工之處，也可以作為當代司法建設的制度資源，從傳統出發，映照當代法治建設，為當代及未來的法律發展提供源源不斷的制度養分。

（作者分別為中南財經政法大學法律史博士研究生，中南財經政法大學法學院教授、博士生導師）